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lunes, 12 de septiembre de 2011

EL MARCO TEÓRICO DE LA DISCRIMINACIÓN: REPRESIÓN, PATOLOGIZACIÓN Y ENCUBRIMIENTO DE LA HOMOSEXUALIDAD

Mtro. Raúl Ruiz Canizales
UAQ, Facultad de Derecho

I. Contexto

La homofobia –el miedo y rechazo a la homosexualidad– surgió con la idea misma del sujeto homosexual: cuando la sociedad lo concibió como un tipo de persona distinto a los “normales”, y lo intentó reprimir y controlar.

Marina Castañeda, La experiencia homosexual. Para comprender la homosexualidad desde dentro y desde fuera, Paidós, México 1999, p. 24:

“Varios autores, entre ellos Michel Foucault en su Historia de la sexualidad, han planteado que la identidad homosexual es de aparición reciente. Antes del siglo XIX existían actos homosexuales –más o menos tolerados en diferentes sociedades–, pero no personas homosexuales. Quienes practicaban actos homosexuales no se veían a sí mismos como seres aparte, ni tampoco la sociedad los veía así; a nadie se le ocurría plantear la existencia de una identidad fundamentalmente diferente. Esto cambió en la era moderna, cuando los Estados penalizaron la homosexualidad y los médicos la patologizaron. Apareció por primera vez la figura del homosexual, cuya identidad esencial se define por su comportamiento sexual.”

La fobia a la homosexualidad ha recorrido un largo camino en nuestras sociedades. Las formas en que se ha manifestado han cambiado con el tiempo, adaptándose a cada derrota jurídica y cultural pero, desafortunadamente, han logrado persistir aún en muchos espacios.

Sin embargo, la fuerza o virulencia con la que las autoridades y el derecho han reflejado, perpetuado y avalado la homofobia es consistentemente más débil en la medida en la que la ciencia exhibe que los supuestos que le sostienen son prejuicios infundados; en la medida en la que la sociedad se reconoce y se acepta como un agregado plural y no un cuerpo homogéneo, y conforme los derechos fundamentales proscriben su permanencia en el espacio público y en el orden jurídico.

Las formas en las que se ha perpetuado la homofobia se pueden clasificar en tres grandes rubros:

a)      La represión penal,
b)      La patologización médica; y
c)      El encubrimiento jurídico.

Las dos primeras surgieron en el siglo XIX y caducaron al cerrar el siglo XX. Sin embargo, la tercera forma no ha desaparecido aún: el encubrimiento es el arma que se utiliza para reprimir y controlar —jurídicamente— aún hoy a quienes son etiquetados como homosexuales.

Se trata, pues, de la invisibilidad del derecho,  de la invisibilidad de un fenómeno social y de una opción de vida legítima y tutelada por la Constitución: la preferencia por parejas del mismo sexo.

II. La represión penal

2. 1. La represión penal de la homosexualidad en los siglos XIX y XX

La forma más violenta por la que el derecho llegó a consagrar la homofobia fue mediante la vía penal.

Conductas sexuales no avaladas por la moral obligada y proscritas por las doctrinas religiosas dominantes fueron tipificadas como delitos, con el propósito de escarmentar a sus practicantes.

En la Europa Victoriana, por ejemplo, el derecho se utilizó como herramienta para frenar el cambio social y en este sentido en Gran Bretaña, en el año de 1885, se crearon tipos penales para la homosexualidad y para la indecencia.

Este fue el contexto en el que se presentó, por ejemplo, el caso emblemático de la persecución penal de Oscar Wilde y su eventual exilio, condena a la pobreza y temprana muerte. Wilde fue procesado en 1895 por el delito de indecencia. La indecencia del poeta consistió en haber escrito una carta afectuosa dirigida a otro hombre.

Lo que interesa del caso es que ilustra la existencia de figuras jurídicas diseñadas específicamente para imponer una moral determinada, haciendo del derecho una herramienta al servicio de la moral dominante y no de los derechos de las personas. Fue el principio de la igualdad, anclado en los derechos humanos, lo que logró derrumbar el tipo penal de la homosexualidad en Gran Bretaña, a casi 90 años de distancia del proceso seguido contra Oscar Wilde.

Un episodio de la persecución de la homosexualidad menos conocido, pero no por ello menos alarmante se presentó durante el Holocausto y la Segunda Guerra Mundial. Durante este periodo, los campos de concentración nazis clasificaban a sus prisioneros utilizando un emblema visible en la ropa: los judíos, portaban la famosa insignia amarilla; otros “individuos antisociales” portaban un triángulo negro; y los hombres homosexuales –detenidos y llevados a los campos de concentración por motivo de su homosexualidad– portaban un triángulo rosa invertido.

2. 2. La represión penal de la homosexualidad en México

La represión penal de la homosexualidad no es ajena a nuestra historia nacional. Por citar solo un ejemplo, en la misma época en la que Wilde era condenado a trabajos forzados en prisión, en nuestro país se presentó uno de los episodios más emblemáticos de la represión penal de la homosexualidad de la dictadura porfirista: el famoso caso de los cuarenta y uno.

Al respecto nos recuerda Carlos Monsivais en  La gran redada (en Einkidu, visible en
http://www.enkidumagazine.com/art/2007/200707/e_1007_063_a.htm, consultado el 19 de febrero de 2010.) que

  • En México no está prohibida la homosexualidad porque la legislación penal se ha tomado en lo básico del Código Napoleónico, es decir, un ordenamiento jurídico que surge de la premisa napoleónica de contar con Código no sujeto a nociones de pecado, por ello no menciona el comportamiento específico.

  • En lugar de esto, desde el Código Penal de 1871 se establece en México la consigna exterminadora de la justicia, que dura hasta hoy: el delito es los ataques a la moral y las buenas costumbres, probados sólo por la interpretación de las vaguedades de la ley.
Ahora bien, lo más interesante del caso mexicano es precisamente lo opuesto al caso británico: aquí no se requiere una proscripción explícita de la homosexualidad mediante su tipificación penal: se le interpreta como un “ataque a la moral y las buenas costumbres” y con eso basta para proscribirla y reprimirla penalmente.

En el Porfiriato, la ley no dice que ser homosexual es un delito, pero la autoridad lee en la ley que el homosexual es acreedor de una sanción.

De manera semejante, el Procurador echó mano de la misma libertad interpretativa para proscribir a las parejas homosexuales de la tutela legal que ofrecen el matrimonio y la familia: la Constitución no dice que la familia debe de ser encabezada por una pareja heterosexual y que el matrimonio no  admite a dos personas del mismo sexo, pero el Procurador así lo quiso leer.

La comparación nos permite entender cómo la lectura prejuiciada del texto normativo puede generar efectos discriminatorios con la consecuente afectación a los derechos de las personas.

La penalización de la homosexualidad ha corrido un largo camino, aunque en años recientes vemos cómo, por fortuna, fenece.

En muchos países, la homosexualidad o –más precisamente– los actos homosexuales, son delito.

Todavía en 1986, la Suprema Corte de Estados Unidos estimó constitucional la legislación penal del estado de Georgia que penalizaba a la sodomía y al sexo oral.

A pesar de su larga vida, la represión penal de la homosexualidad ha cedido y hoy está proscrita en casi todas las democracias constitucionales. En Estados Unidos la Suprema Corte revocó en 2003 su propio fallo de 1986 y declaró que la penalización de la sodomía es inconstitucional en el histórico caso Lawrence v. Texas.
  
2. 3. El encubrimiento jurídico de la homosexualidad

Habiendo caído de su cénit –articulado mediante la represión penal– y habiendo perdido la legitimidad necesaria en el terreno científico para la patologización de la homosexualidad, la homofobia altera sus tácticas y pretende ahora el encubrimiento de la homosexualidad.

Es en esta etapa de la homofobia, su nadir, que se ubicó la pretensión del Procurador.

El Procurador pretendió que la Suprema Corte declarara que las familias homoparentales y las parejas homosexuales están proscritas por la Constitución, o por lo menos que la Constitución no las valora ni las protege, inclusive que la Constitución procura su marginación, su abandono en aras de alcanzar el “modelo ideal” de familia.

El intento por marginalizar a la homosexualidad es el camino que la homofobia pretende transitar cuando no ha logrado suprimirla.

2. 4. Conversión, pase y encubrimiento: tres formas de alcanzar un mismo objetivo, marginalizar y reprimir

La teoría constitucional estadounidense, donde la homosexualidad tiene ya un espacio claro entre la doctrina de la nodiscriminación, ha generado las categorías que permiten comprender y analizar el fenómeno de la homofobia en su nadir. El Profesor de la Universidad de Nueva York, Kenji Yoshino, describe los siguientes mecanismos de asimilación de la homosexualidad en un mundo predominantemente heterosexual:

“En los hechos o en la imaginación de los otros, los homosexuales pueden asimilarse de tres formas distintas: la conversión, el pasar o el encubrimiento. La conversión significa que la identidad subyacente sufre una alteración. La conversión ocurre cuando una lesbiana cambia su orientación sexual para tornarse heterosexual. Pasar significa que la identidad subyacente no se altera, pero se esconde. Pasar ocurre cuando una lesbiana se presenta a sí misma ante el mundo como heterosexual. Encubrir significa que la identidad subyacente no es alterada ni escondida, pero sí minimizada. El encubrimiento ocurre cuando una lesbiana es y admite ser lesbiana, pero facilita el que los demás desatiendan su orientación.” (Kenji Yoshino, “Covering”, Yale Law Journal, 2002, vol. p. 772.)
  
Si revisamos las distintas estrategias históricamente desplegadas por la homofobia –la represión penal y la patologización médica– observamos que iban encaminadas a provocar las estrategias de asimilación que describe el Profesor Yoshino: la patologización buscaba “curar”, esto es convertir a las personas homosexuales; la represión penal, más que “curar”, obligaba a las personas homosexuales a vivir su orientación sexual en la clandestinidad, a pasar por heterosexuales en su vida pública y cotidiana.
  
La posición del Procurador, de haber sido adoptada por esta Corte, hubiera eliminado la posibilidad de que las parejas homosexuales utilicen la vía del matrimonio para dar publicidad a su orientación sexual y a sus compromisos afectivos.

En todo caso, el Procurador pretendía que las parejas homosexuales no gocen de la protección Constitucional y legal como familia o como matrimonio, respectivamente.

Estamos ante un ejemplo claro en el que se exige a los homosexuales participar del encubrimiento.


Ponencia dentro de la mesa de debate: La construcción social de la homofobia, en las Jornadas de debate: La construcción del pensamiento cultural y educativo sobre el tema de la diversidad sexual contra la discriminación. UAQ, Facultad de Psicología, Área Social, 2011